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“Nell’ambito della gara d’appalto, l’impresa che intenda subappaltare parte delle prestazioni non è tenuta, ai fini della validità del subappalto e dell’idoneità dell’offerta ad indicare preventivamente il nominativo del subappaltatore neppure nell’ipotesi di c.d. <subappalto necessario>
T.A.R. Toscana, sez. I, 11.2.2016, n. 248 (caso patrocinato da L. Righi)
L’istituto del subappalto attiene alla fase di esecuzione dell’appalto e rileva, nella gara, solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto. L’art. 118, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 definisce le condizioni di validità del subappalto e dispone che “…Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo”. Tale norma, inoltre, si limita a richiedere espressamente che l’affidatario depositi il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno 20 giorni prima della data di inizio dei lavori o dei servizi. Trattandosi di regola chiara e univoca – nonché esauriente e tassativa – non è necessaria la preventiva indicazione del nominativo della ditta che ne sarà incaricata, neppure nell’ipotesi di cd. “subappalto necessario”, che si verifica quando l’impresa partecipante alla gara non possieda i requisiti per svolgere direttamente una determinata parte dell’appalto e dichiari dunque che ne assicurerà lo svolgimento affidandola appunto in subappalto a soggetto idoneo.
Il principio è stato affermato dal T.A.R. Toscana in un giudizio, patrocinato con successo da Luca Righi a difesa dell’impresa vincitrice di una gara di appalto per manutenzione dei giardini comunali, la cui aggiudicazione era stata contestata dalla seconda classificata, la quale sosteneva tra l’altro l’inidoneità dell’offerta aggiudicataria che aveva dichiarato di voler subappaltare una parte del servizio per il cui svolgimento non possedeva in proprio le qualificazioni necessarie senza indicare il nominativo del subappaltatore. A fronte di discordanti interpretazioni giurisprudenziali, la sentenza, accogliendo la tesi difensiva sostenuta dal legale dello Studio RFA, si pone sulla stessa linea dell’orientamento recentemente espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che, sulla base di analoghe considerazioni, ha ritenuto che non possano ammettersi interpretazioni “additive, analogiche, sistematiche o estensive” dell’art. 118 del T.U. Appalti che si risolverebbero, a ben vedere, “nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell’offerta) che confliggerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9). (L.R.)