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“Poichè l’art. 7 del del DM 24 ottobre 2007 e l’art. 31, comma 8, del d.l. n. 69 del 2013 prevedono che, a fronte del mancato o irregolare versamento dei contributi previdenziali, l’INPS debba – prima di emettere D.U.R.C. “negativo” e/o di annullare quello “positivo” precedentemente rilasciato ed ancora in corso di validità – debba provvedere ad invitare l’impresa alla “regolarizzazione” (c.d “preavviso di accertamento negativo di regolarità contributiva”), è da ritenersi che l’impresa partecipante ad una gara di appalto, in possesso di DURC “positivo” in corso di validità al momento della presentazione della domanda di partecipazione, che abbia successivamente ricevuto il suddetto “preavviso”, possa regolarizzare la propria posizione contributiva senza che ciò ne possa determinare l’esclusione”
T.A.R. Toscana, sez. I, 11.2.2016, n. 248 (caso patrocinato da L. Righi)
Il D.U.R.C. “positivo” posseduto dall’impresa partecipante ad una gara di appalto, è sufficiente a “tranquillizzare” la stessa sul possesso effettivo del requisiti di regolarità contributiva? La sentenza del Tar Toscana ha affrontato – risolvendolo come in massima – un tema di stringente attualità nel settore delle gare di appalto pubblico, oggetto negli ultimi tempi di forti contrasti giurisprudenziali, inerente il possesso e la verifica del requisito generale di partecipazione costituito dalla “regolarità contributiva” dell’impresa, attestato dal c.d. “D.U.R.C.” (Documento Unico di Regolarità Contributiva”). Il D.U.R.C., come noto ha una validità temporale che per gli appalti pubblici è trimestrale. Può dunque accadere che l’impresa, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, essendo in possesso di un . che ne attesti la regolarità contributiva, renda conseguentemente in perfetta buona fede la relativa dichiarazione sul possesso del requisito ex art. 38 del T.U. appalti, ma che successivamente l’INPS contesti e comunichi irregolarità preesistenti alla dichiarazione ed accertate dopo il rilascio del D.U.R.C. in possesso dell’impresa al momento della partecipazione alla gara. Ciò è quello che è accaduto all’impresa cliente dello Studio Legale RFA che, vinta la gara, si è vista impugnare l’aggiudicazione dalla seconda classificata, la quale sosteneva che essa avrebbe dovuto essere esclusa, visto che, in sede di verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria effettuata dalla stazione appaltante in vista dell’aggiudicazione definitiva, era appunto emerso che la vincitrice aveva ricevuto dall’I.N.P.S., nelle more della gara un “preavviso di accertamento negativo” – a seguito del quale aveva provveduto alla regolarizzazione – della propria posizione contributiva in relazione ad irregolarità anteriori alla domanda di partecipazione alla gara.In casi del genere, si sono recentemente contrapposti diversi orientamenti: uno secondo cui è determinante esclusivamente il D.U.R.C. richiesto dalla stazione appaltante in sede di controlli, con riferimento, appunto, all’esatta data della domanda di partecipazione, con conseguente irrilevanza del fatto che l’offerente fosse in possesso di eventuale certificazione ancora in corso di validità (Cons. Stato sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458; sez. V, 10 agosto 2010, n. 5556; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5531). Onde la mancanza del requisito della regolarità contributiva alla data di scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione delle offerte non potrebbe essere sanato dall’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto in essere a seguito del ricevimento del suddetto “preavviso”, il quale può rilevare nelle reciproche relazioni di credito e di debito fra i soggetti del rapporto obbligatorio e non anche nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice che debba accertare la sussistenza del requisito della regolarità contributiva ai fini dell’ammissione alla gara (Cons. Stato, Ad. Plen., 4-05-2012, n.8 ed ivi ulteriori ampi richiami). Inoltre, l’invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di D.U.R.C. negativo) non si applicherebbe in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante, atteso che, l’obbligo dell’INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 confliggerebbe con i principi in tema dì procedure di evidenza pubblica che non ammettono regolarizzazioni postume. Disattendendo tale orientamento maggioritario, il Tar Toscana, accogliendo le tesi difensive sostenute da Luca Righi, ha invece, da un lato, dato rilievo al principio della buona fede del concorrente, in possesso di un D.U.R.C. “positivo” in corso di validità al momento della domanda di partecipazione alla gara; dall’altro, ha rigettato l’idea che la disciplina che regola il rilascio del D.U.R.C. e le sue “modifiche” rilevi solo nell’ambito del rapporto con l’ente previdenziale e sia ininfluente ai fini dei rapporti della stazione appaltante con l’impresa partecipante alla gara d’appalto. In ciò condividendo le argomentazioni della IV sez. del Consiglio di Stato (ord. 29.9.2015, n. 4540) con le quali la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria. la pronuncia in esame ha ritenuto che “l’obbligo del previo avviso di regolarizzazione… deve intendersi sussistente anche per il caso di richiesta proveniente dalla stazione appaltante. Ciò poiché, in mancanza di avviso non solo si pone nel nulla il sistema della certificazione di regolarità conseguita dal privato ed in corso di validità, in violazione del DM 24 ottobre 2007 che non distingue in punto di efficacia degli atti di certazione a seconda della natura pubblica o privata del richiedente, ma si viola il principio di affidamento dei privati, costituzionalmente e comunitariamente fondato, riconoscendo carattere di “definitività” ad una violazione previdenziale che non risulta dal durc “privato” né è mai stata previamente comunicata al contribuente”.
Va peraltro segnalato che – se l’esito conseguito per l’impresa cliente dello Studio RFA è stato positivo, consentendole di mantenere l’aggiudicazione dell’appalto – solo pochi giorni dopo il deposito della sentenza in commento, l’A.P. del Consiglio di Stato, con la pronuncia 25.2.2016, n. 5 ha invece sposato all’orientamento “rigoristico” della giurisprudenza sino ad oggi maggioritaria, ribadendo che “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto“. (L.R.)