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La sentenza del Tar Salerno – ulteriore “caso di successo” per lo Studio RFA e il Prof. Avv. Luca Righi – è interessante sotto un duplice aspetto: quello processuale, relativo all’individuazione del criterio di riparto tra giurisdizione amministrativa e ordinaria in materia di “revisione prezzi” negli appalti pubblici e quello “sostanziale”, attinente all’individuazione dei limiti alla possibilità di esercizio di poteri di “autotutela” da parte dell’Amministrazione rispetto all’avvenuto riconoscimento all’appaltatrice di importi revisionali. La fattispecie oggetto del giudizio riguardava, in estrema sintesi, l’impugnazione di una determinazione del Direttore generale della ASL con la quale quest’ultimo, in preteso esercizio di poteri di autotutela, aveva disposto l’annullamento di una precedente determinazione di qualche anno precedente con cui era stata approvato un accordo di natura transattiva, raggiunto con il Consorzio ricorrente – affidatario di servizi di sanificazione ospedaliera – per il riconoscimento allo stesso di importi a titolo revisionale (dietro rinuncia invece da parte dell’appaltatore a somme dovute a titolo di interessi per ritardati pagamenti dei corrispettivi dell’appalto) nel contesto di un rapporto contrattuale caratterizzato da plurime “proroghe” successive alla sua prima scadenza. In particolare, ad una successiva rivalutazione stimolata da segnalazioni del Collegio Sindacale della ASL, quest’ultima aveva ritenuto di dover considerare i prolungamenti del contratto che erano intervenuti non come “proroghe”, ma come “rinnovi” che non avrebbero quindi consentito il riconoscimento degli importi revisionali corrisposti. di cui si pretendeva di disporre il recupero.
Dal punto di vista processuale, la sentenza ha intanto respinto l’eccezione di giurisdizione avanzata dalla difesa della ASL richiamando il principio sancito dalla giurisprudenza in materia secondo cui l’elemento discriminante tra le due giurisdizioni nelle controversie riguardanti la “revisione prezzi” negli appalti pubblici è costituito dalla presenza o meno di una specifica clausola revisionale del contratto sulla cui base si fondi la pretesa dell’impresa appaltatrice. In tale ipotesi, discutendosi dell’adempimento di un obbligo contrattuale nell’ambito di una relazione bilaterale paritaria avente fonte nel vincolo negoziale e nella quale l’amministrazione è priva di poteri di supremazia speciale nei confronti del contraente privato, la controversia spetta alla giurisdizione ordinaria. Viceversa, “ove la censura della clausola è strumentale all’esclusione dell’operatività delle previsioni contrattuali, al fine di ottenere la revisione del corrispettivo di là da quanto stabilito dal contratto, si accede ad un’area contrassegnata dall’esercizio di poteri pubblicistici (Cassazione civile sez. un., 20/04/2017, n.9965)”. Inoltre, “la giurisdizione amministrativa esclusiva, avente per oggetto la revisione dei prezzi, riguarda tecnicamente i meccanismi di rideterminazione del quantum dovuto per le prestazioni rese dalle controparti sulla base del contratto, e non anche la domanda volta a far determinare in sede giurisdizionale se le prestazioni da effettuare vadano modificate in considerazioni di sopravvenienze, con i conseguenti conguagli (Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2016, n.621)“.
Dal punto di vista “sostanziale”, il Tar Salerno ha ritenuto l’illegittimità del provvedimento impugnato, con il quale la ASL “non ha soltanto esercitato un potere pubblicistico di autotutela amministrativa, ma, a monte, ha esercitato un potere privatistico di autotutela negoziale che non le spettava, modificando unilateralmente l’oggetto e la causa di un contratto e, in definitiva, operando un indebito sconfinamento in una sfera di esclusiva competenza giurisdizionale“. L’Ente non avrebbe infatti potuto pretendere di esercitare poteri autoritativi né ai fini della “riqualificazione” retroattiva della natura dei rapporti contrattuali succedutisi nel tempo, né al fine di mettere nel nulla un accordo negoziale avente evidente natura transattiva che era intervenuto con l’appaltatore. ((L.R.)