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Qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, non può poi, in corso di procedura, mutare la propria originaria dichiarazione e manifestare l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento. Quando in particolare l’avvalimento riguardi un requisito di idoneità professionale per cui lo stesso non poteva essere utilizzato, il concorrente deve essere escluso dalla gara anche quando sostenga che era comunque in possesso in proprio del predetto requisito.
Il TRGA Trento ha affermato il principio accogliendo il ricorso presentato dallo Studio legale RFA per un’impresa, tra le maggiori del settore dei servizi di riscossione delle entrate degli enti locali, contro l’aggiudicazione pronunciata a favore di altra concorrente di un importante appalto riservato a soggetti iscritti nell’apposito Albo dei Gestori dei Servizi di Accertamento e Riscossione di cui al D.lgs. n. 446/1997.
La vincitrice aveva dichiarato nella domanda di partecipazione di volersi avvalere per il relativo requisito dell’iscrizione posseduta da altra impresa ausiliaria; sennonché il Disciplinare escludeva espressamente che il requisito in questione, in quanto attinente all'”idoneità professionale”, potesse essere oggetto di avvalimento, dovendo invece essere posseduto “in proprio” dal concorrente. Esclusa dalla commissione di gara, l’impresa concorrente era stata poi da questa riammessa, giacché aveva sostenuto, da un lato, che la dichiarazione di avvalimento inserita nella domanda era frutto di un mero “errore materiale”; dall’altro, che – a conferma di ciò – essa era direttamente in possesso dell’iscrizione all’Albo e non avrebbe dunque avuto necessità di avvalersi allo scopo di altri soggetti.
La sentenza segnalata, al contrario, accogliendo le tesi sostenute dal Prof. Avv. Luca Righi, ha innanzitutto escluso che fosse riconoscibile nel caso di specie un “errore materiale”, alla luce dei caratteri stringenti richiesti dalla giurisprudenza (riconoscibilità ictu oculi ed ex ante da parte di chiunque, senza necessità di alcuna indagine circa la volontà del concorrente e senza un’attività istruttoria da parte dell’Amministrazione). Ha altresì escluso che potesse in proposito applicarsi l’istituto del “soccorso istruttorio”, visto che nel caso non si sarebbe trattato di integrare una dichiarazione incompleta, ma di modificarla.
Il principio di favor partecipationis, deve essere infatti ragionevolmente contemperato, oltre che col principio della par condicio, anche con i principi generali che richiedono alla parte privata di “osservare oneri di correttezza e cooperazione, che culminano nel principio di autoresponsabilità dei concorrenti. In forza di tale principio, “ciascuno di questi sopporta le conseguenze, non solo di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione … ma anche delle scelte effettuate al momento di partecipazione alla gara, che abbiano portata sostanziale … [tra cui è anche] quella di utilizzare o meno l’istituto dell’avvalimento“. (L.R.)