Appalti pubblici – Gara – Esclusione per grave negligenza

Con la sentenza in oggetto, il Tar Toscana, accogliendo le tesi difensive sostenute dall’Avv. L. Righi per una cooperativa sociale aggiudicataria di una gara di appalto per lo svolgimento di servizi cimiteriali, ha respinto il ricorso della seconda classificata che pretendeva l’esclusione della prima in applicazione dell’art. 38, lett. f) del D.lgs. n. 163/2006 (c.d. “vecchio codice degli appalti”, vigente all’epoca dell’indizione della gara, ed oggi, come noto, sostituito dal D.lgs. n. 50/2016). Secondo la disposizione invocata dalla ricorrente, il concorrente può essere escluso “sulla base di motivata valutazione della stazione appaltante” in presenza di una “grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”. La ricorrente aveva rilevato che l’aggiudicataria era stata oggetto di un procedimento penale (conclusosi con l’ammissione ad oblazione) e di sanzioni amministrative irrogate dalla polizia provinciale per irregolarità relative allo smaltimento dei rifiuti cimiteriali derivanti dall’esecuzione di un precedente appalto di cui era affidataria per la stessa Amministrazione. La vicenda non aveva peraltro avuto alcuna conseguenza sul piano del contratto di appalto in essere, giacché la stazione appaltante, pur essendo stata messa al corrente del procedimento penale e dell’irrogazione delle sanzioni amministrative da parte della Polizia Provinciale, non aveva ritenuto che sussistessero rilevanti inadempimenti delle  obbligazioni previste dal contratti di appalto a carico dell’appaltatrice. Tale circostanza era contestata appunto dalla ricorrente, che la riteneva frutto di un’incompleta ed erronea valutazione dei fatti che, ove correttamente effettuata, avrebbe quindi dovuto condurre all’esclusione dalla gara dell’impresa cliente dello Studio RFA.  Il caso esaminato dal Tar Toscano è peculiare ed è per questo un precedente significativo: la giurisprudenza formatasi in argomento infatti riguardava sinora esclusivamente ricorsi presentati da imprese escluse sulla base della norma menzionata, non risultando casi di giudizi in cui si contestasse invece da parte di altri concorrenti la pretesa mancata applicazione della sanzione espulsiva.  Per tale motivo, la difesa svolta dall’Avv. L. Righi aveva eccepito addirittura l’inammissibilità del ricorso, rilevando come il carattere ampiamente discrezionale che doveva riconoscersi alla facoltà della stazione appaltante di effettuare la valutazione di necessaria e rilevante “gravità” degli eventuali inadempimenti commessi dall’impresa in un precedente appalto, in quanto inerente una valutazione  relativa a profili “fiduciari” assolutamente soggettivi, non potesse in radice essere contestata da un altro concorrente alla gara. La sentenza ha ritenuto tuttavia di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità stante la “manifesta infondatezza del ricorso” . Ricordato comunque anch’essa il “costante orientamento giurisprudenziale” secondo cui la valutazione prevista dall’art. 38, lett. f) del D.lgs. n. 163/2006, “è il risultato di un giudizio discrezionale circa la permanenza dell’elemento fiduciario (da ultimo Cons. Stato, sez. V, n. 2797/2017)”, che “comporta che il sindacato del G.A. sia circoscritto a profili di manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti”, la pronuncia ha escluso che nel caso di specie sussistessero i presupposti per escludere l’aggiudicataria. Le irregolarità commesse da quest’ultima attenevano infatti a “illeciti minori”, quasi esclusivamente attinenti ad aspetti “formali” previsti dalla normativa in materia di smaltimento dei rifiuti, che la stessa stazione appaltante aveva conosciuto e valutato in corso di contratto senza dar luogo neppure all’applicazione di penali, con ciò mostrando di non ritenerle tali da incidere significativamente sul giudizio di affidabilità dell’impresa. Tanto meno, quindi, in tali condizioni, la stessa stazione appaltante avrebbe potuto far valere quei fatti per escludere l’aggiudicataria dalla gara per il riaffidamento del medesimo servizio. (L.R.)