Con il parere di precontenzioso del 20 gennaio 2026, l’ANAC ha affrontato un tema ricorrente nelle gare di lavori, tuttora oggetto di rilevanti incertezze: l’impresa che non possiede la qualificazione nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria può “qualificarsi” tramite subappalto necessario e, se la dichiarazione a ciò relativa non è formulata in modo perfettamente espresso, la stazione appaltante può fare ricorso al soccorso istruttorio?
Sul punto, in precedenti pareri l’ANAC sembrava aver sposato una tesi più formalistica e rigida, che pareva aver trovato conferma anche in giurisprudenza (v. ad es. T.A.R. Milano Lombardia sez. I, 16/04/2022, n. 875; Cons. Stato, Sez. V, 1º luglio 2022 n. 5491), secondo cui in tali casi si richiedeva un’espressa, circostanziata e univoca dichiarazione dell’intenzione di ricorrere al subappalto “necessario”. In mancanza, l’eventuale insufficienza dichiarativa non avrebbe assolutamente potuto essere oggetto di “soccorso istruttorio”.
Nel parere segnalato, accogliendo invece le tesi sostenute per l’Amministrazione appaltante dall’Avv. Nicoletta Felli dello Studio RF, l’ANAC ha invece dichiaratamente mutato orientamento, abbracciando un’impostazione più sostanzialistica e aderente ai principi ispiratori dell’attività amministrativa (principio del risultato, del favor partecipationis, di buon andamento, efficacia efficienza ed economicità). In questa prospettiva, anche alla luce della giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato (v. ad es. Consiglio di Stato sez. VII, 06/06/2023, n. 5545 e ancor più recentemente Cons. Stato, 12 novembre 2024, n. 9051 e Cons. Stato, 23 settembre 2025, n. 7465), non si giustifica un “regime speciale” del subappalto necessario quanto alla forma della dichiarazione, in assenza di una previsione normativa: è sufficiente quindi che il concorrente abbia espresso – al di là di “formule sacramentali” la volontà di ricorrere al subappalto “per qualificarsi”, cioè per supplire al requisito mancante. Il soccorso istruttorio può quindi operare, anche con riferimento al c.d. “subappalto necessario”, in funzione chiarificatrice della dichiarazione, quando la volontà di subappaltare “per qualificarsi” sia comunque desumibile dagli atti presentati (ad es., come nel caso di specie del parere ANAC in commento, dal DGUE e dalle percentuali di subappalto ivi indicate, quando esse siano tali da comprendere l’intero importo della “categoria scorporabile” ).